近年来，医疗纠纷不断增多，妥善处理好该类案件对促进社会的和谐稳定具有重大意义。在审判实践中，由于现行的法律适用原则存在的问题以及法官对相关法律、法规在认识上存在的分歧，导致案件相同而其判决结果差异甚大的尴尬局面时有发生。法律适用不一，同案不能同判，这不仅降低了司法救济的威信，而且严重影响了法律的严肃性和统一性，使法治成为一句空话。现阶段医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中的混乱局面，主要是由于法律适用的冲突所致，要彻底解决这一问题，就要在法律适用上做出正确的选择，使医疗损害赔偿纠纷案件与其他民事纠纷一样由民法调整，并以审判实践推动统一的《医疗损害赔偿法》的制定，最终使医疗纠纷案件的审理走上和谐统一的道路。
一、医疗纠纷案件中法律适用的现状及存在的主要问题
目前，审理医疗纠纷案件适用的法律、法规和司法解释主要有：《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身解释》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》等等。其中，《条例》是国务院于2002年2月20日修订出台的一部用于解决医疗纠纷的专门行政法规，它在我国大部分医疗纠纷案件中有着广泛的适用基础。该部行政法规对医疗事故的概念、等级、鉴定、赔偿等作了较为全面具体的规定。最高人民法院《人身解释》于2004年5月1日起施行，因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，适用该《人身解释》。《人身解释》中同样规定了人身损害赔偿的范围、项目和标准，而同样的赔偿项目，其赔偿标准却与《条例》规定不同，依据《人身解释》作出的赔偿额远远高于《条例》，两者相差几倍甚至十几倍。这种赔偿数额的差别，导致了在审理医疗纠纷案件中医疗机构与患方的争议、当事人对法院的误解、法官与法官之间的认识分歧。法律适用二元化的冲突比较明显。
这其中最大的问题就是法律适用中的“双轨制”。由于在《民法通则》中对医疗损害赔偿未作专门规定，因此，在审理该类案件时，就如何适用法律这一问题上各法院之间存在着严重的分歧，其中争议的焦点集中在《民法通则》和《条例》的优先适用问题上。《民法通则》与《条例》适用中的混乱，导致同案不能同判，尤其在赔偿标准上不尽一致，类似案件处理结果却大相径庭，相差甚异。特别是最高人民法院2003年1月6日下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》），该《通知》中规定的法律适用“双轨制”更是加重法律适用中的混乱局面。该《通知》指出，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”该《通知》将本同属于医疗损害赔偿的案件人为地分为医疗事故赔偿和其它医疗损害赔偿两部分，并由此导致了法律适用中的二元制——构成医疗事故起诉到法院的，优先适用《条例》的规定，未构成医疗事故的其它医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》的规定。这一原则性的规定基于其发布主体的正当性和规定的明确性，审判实践得到广泛适用，但不仅没有达到进一步规范医疗损害赔偿纠纷案件处理的目的，反而给法律适用带来更多的困惑并由此产生一系列严重的法律问题。特别是对医疗事故当事人来说，实际是剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得赔偿的权利，赋予了医疗侵权机构较轻民事责任的特权，结果导致构成“医疗事故”这样一类程度严重的医疗损害，适用《条例》的规定，其判决赔偿金额较低；而不构成“医疗事故”损害程度相对较轻的医疗损害，却可以适用《民法通则》和《人身解释》，获得更高的赔偿金。这种差别待遇降低了司法救济的威信，有违公平和公正。
同时，由于以“医疗损害”提起诉讼的赔偿金额，远远高于被鉴定为医疗事故后的赔偿金额，一旦发生医疗纠纷诉于法律，很容易使医患双方陷入一个怪圈：医方为了规避最大的赔偿风险，坚守医疗事故鉴定，力图通过医疗事故鉴定的程序解决纠纷并按照《条例》规定的标准来承担责任；而患方为了获得更高的赔偿则千方百计绕开《条例》和医疗事故鉴定，直接提起“医疗损害”侵权诉讼，坚持医疗损害赔偿。这一怪圈无疑更会加深医患隔阂，促使矛盾激化，这与当前建设和谐社会的主题也是格格不入的。
二、医疗纠纷中法律适用之选择
医疗损害赔偿处理的法律适用直接影响医疗损害赔偿的结果。现行法律适用原则存在着上述突出的问题，固然有缺乏统一法律依据的原因，但在法理认识上的偏差则是最主要的因素，这就要求我们在医疗纠纷案件审理中做出正确的法律选择。任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要通过法律的选择，体现出保护重点不同，法律的选择要达到两个目的:一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。
首先，医疗纠纷案件属于民事侵权纠纷，符合民事侵权构成要件，因而应适用民事法律。《民法通则》是由全国人大制定的国家基本法，而《条例》是由国务院公布的，在性质上属于行政法规，二者是上位法和下位法的关系。在医疗损害赔偿纠纷处理中，当国务院颁布的行政法规与全国人大制定的基本法发生冲突的时候，则应优先适用《民法通则》的规定。《人身解释》是最高人民法院公布的司法解释，法院在审理人身损害赔偿案件时可以直接适用《人身解释》。因此，《条例》规定的内容不得与《民法通则》等侵权行为法律以及最高人民法院《人身解释》相抵触。因为这些侵权行为法是上位法，《条例》是下位法，而且从法理上，前者的效力要高于后者的效力是肯定而明确的，最高人民法院的司法解释的效力同样要比行政法规高。因此，两者发生冲突，当然要优先适用前者。
其次，虽然《民法通则》对侵权纠纷的规定比较原则，特别是未对医疗损害赔偿作专门规定，但这并不影响《民法通则》在医疗纠纷案件中的适用。在《民法通则》基础上衍生出的一系列司法解释为我们审理医疗纠纷案件提供了法律依据。特别在最高人民法院于2003年12月公布《人身解释》后，实际上统一了人身损害赔偿案件的法律适用问题――因医疗事故引起的人身损害赔偿也不能例外。作为人身损害的一种，因医疗事故引起的人身损害赔偿应不再适用《通知》的规定，无论是否构成医疗事故均应适用《人身解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等司法解释。《人身解释》出台的背景和意图就是通过司法解释弥补我国立法上没有统一的人身损害赔偿标准的缺憾。维护法制的统一，既是司法的目的，也是实现公平正义的保障。医疗纠纷是医患两个平等民事主体之间的纠纷，属于民法调整的人身侵权范围，不应再适用与《人身解释》不同的其他法律法规。医疗损害行为尽管有其特殊性，但仍是民事侵权行为的一种，无论是否构成医疗事故，都已具备了民事侵权的要件，需承担民事责任无疑，同时也没有必要对是否构成医疗事故而区别适用法律，“双轨制”的法律适用原则导致区别对待，这显然有悖于法治的公平正义原则，也与保护人权的观念背道而驰。
《通知》中规定的法律适用“双轨制”的弊端显而易见，因而我们应摒弃《条例》在医疗损害赔偿案件中的适用，这主要也是基于对《条例》法律地位的深刻认识。我们应该认识到《条例》只是一部行政法规，是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，它无权亦无法对民事法律关系作出调整。《条例》只是对医疗事故进行处理的行政法律规范，它是行政主管部门对医患双方就医疗事故所引发的医疗损害赔偿进行调解的法律依据，它仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，故也不能作为人民法院民事判决的依据。作为行政法规，《条例》对于医疗事故所规定的赔偿是指医方所应承担的行政责任；而对不构成医疗事故的，《条例》所称“不负赔偿责任”亦是指医方不承担行政责任，而非不承担民事责任，因为从根本上讲，根据我国《立法法》的规定，不承担民事责任也不是《条例》一部行政法规所能规定的。这有点类似于机动车辆违章造成行人损害的案件，机动车辆驾驶人在承担行政责任的同时，还必须承担民事侵权责任；在机动车辆未违章的情况下造成行人损害，机动车辆驾驶人不承担行政责任，其民事侵权赔偿责任亦不能免除。在医疗纠纷案件中优先适用《条例》的规定实际上是缩小了《民法通则》的适用范围，侵犯了人大的立法权，破坏了我国民法的统一性。
所以从根本上讲，医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整，也即适用《民法通则》。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护医疗损害受害人的合法权益，实现法律的终极目标。因此，法院在审理医疗损害赔偿案件时，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，在赔偿项目上可以依据最高人民法院《人身解释》作出处理。新的《民事案件案由规定》废除“医疗事故损害赔偿纠纷”进而统一规定“医疗损害赔偿纠纷”实际上也是顺应这一趋势，为统一医疗纠纷的法律适用铺平了道路。
三、规范医疗纠纷法律适用的新思路
适用《民法通则》和《人身解释》无疑是当前统一对医疗损害案件审理，避免法律失衡最有效的方法。然而我们也要看到医疗行业的特殊性：其社会福利性、高风险性都不能忽视；巨额医疗损害赔偿在给个案带来保障的同时，也刺激了医疗自我保护行为的出现，同时也会给本就是低水平、广覆盖的国家医疗服务带来更大的不均衡。这也许是国务院在制定《条例》时对医疗损害赔偿采取限制赔偿原则的初衷。但是，随着社会的发展，公民权利意识的觉醒，人权保护呼声的高涨，限制赔偿原则已不适应社会现实，因而，在保护患者利益和促进医疗事业发展之间，医疗损害赔偿应探索新道路。
立法上，应以《民法通则》为指导，参照《条例》和《人身解释》的规定制定统一的符合国情的《医疗损害赔偿法》，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序规制做出详细规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确其民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。这样可以提升法律位阶，采用民法上的过错责任原则，摒弃医疗事故这一概念，改医疗事故鉴定为医疗过错鉴定，可以在《条例》的基础上适当提高损害赔偿标准。
同时要建立医疗损害补偿基金，基金来源可以考虑对于医疗机构、药品生产厂家和医疗器械生产厂家适时开征特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害补偿基金，用于适当补偿不能得到医疗损害赔偿的患者一方，以维护医患双方利益关系的平衡。
在医疗行业全面强制推进医疗责任保险，避免巨额赔偿给医疗行业带来的高风险，保障医疗行业的健康发展。随着医疗损害赔偿的数额扩大，医疗机构及其人员承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医务人员产生强烈的自我保护心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者一方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
责编/小黄
