西方经济学家常使用一个隐喻,放在桌上的现金(Cash on the Table),喻指人们错过获利的机会。因为货币具有时间价值(TVM),即当前所持有的一定量的货币比未来获得的等量货币具有更高的价值。其原因在于:(1)货币可用于投资,获得红利、利息,从而在将来拥有更多的货币量;(2)货币的购买力会因通货膨胀的影响而随时间改变;(3)一般来说,未来的预期收入具有不确定性。
借用这个概念到宪法的视角上,我们所说的“放在桌上的宪法”(Constitution on the Table)指的可以是多重的含义。可以指没有实际司法意义的虚置的宪法典;可以指与公众的日常生活关系不大的条款;也可以指社会公众尚未普遍熟知和接受的现代的宪政理念和宪法文化思想。
第一层意义:宪法典的虚置
提起宪法,中国人都是那么熟悉:国家的根本大法、母法、国家的总章程。然而,问起宪法的内容,每一个人又是那么陌生。即便是法律专业的学生也很难说出几条宪法条款。在一项“中国老百姓最熟悉的法律”的调查中,宪法排在了倒数第二位。人们不由要问:宪法到底怎么了?
之所以人们觉得宪法“没用”,就是因为宪法没有司法化,没有进入诉讼的程序,没有成为法院处理问题的依据。一句话,它不能保障人们的权利不受侵害,不能对侵权的行为有任何惩罚。宪法就成了一张印着宪法的纸。
西方有位学者提出“法律消费者”的概念,他认为犯罪人就是法律的消费者,他用自己的犯罪行为为“消费商品”,而以法律给予的惩罚为所支付的“货币”,他有权得到“公平交易”。借用这个概念,宪法的制订也是被“消费者”所“消费的”,老百姓享受所保障的权利,尽规定的义务。国家机关行使规定的权力,承担不当行使权力应承担的责任。即公民支出“义务”,买进了“权利”的保障,国家享受了权力,而必须“支出”责任。
而在我们的生活中,以上“交易行为”的公平性却被嘲弄了。老百姓的义务不可不尽,权利却无人保障,国家权力被“无所不用其极”地行使着,而责任却无人承担。“许多不合理的因素被制度中形式化的平等和自由所掩盖。似乎每个人的利益都被体现和受到平等的保护。每个人都有依靠自己能力自我发展的自由。但是,随着时间的推移,这些不合理的因素先是被人们小心翼翼地探究,然后逐渐被大多数人所感知,甚至在最后,现实中不可掩饰的裂缝撕开了遮掩它们的神圣面纱,它们自己拱现了出来。”公民愤怒了,就迁怒于宪法,可宪法却一肚子委屈:谁来保障我的尊严?
宪法的核心是什么?“约束国家权力,保护公民权利”乃宪法之核心问题。这两个方面,通过高级政治智慧和精巧的法律技术构成现代宪法制度的基本内容,“犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。”可是权力天生就有无限膨胀的本性,公民注定是权力面前的弱者,一部没有救济体制保障的宪法到底有什么意义呢?
宪法首先是法,其次才是根本法,即规定国家带有根本性的原则和事项的法律,和其他法律相比,宪法带有很强的政治性。但它仍是法。是法就要有强制约束力。
约束力从何而来?一是机构,二是程序。
宪法审查和宪法诉讼是一个被众多学者反复论述的话题,但我们还是应该对宪法作进一步的思考:宪法规范有着高度的抽象性,现实中如何操作和适用?宪法具有高度的政治性,怎样看待和诠释政治性?
事实上,人们对宪法更要求其精巧的制度设计。因为人民一旦选出自己的代表为自己的代言人之后,在下一次代表选举开始之前,他们被一劳永逸地搁置起来,他们已经在事实上远离国家权力,这时候,国家权力的控制几乎全部来自于独具匠心设计的精巧繁复的权力之间的制衡功能。而这恐怕是宪法最应该做的事情。我们以“一切权力属于人民”为逻辑起点,设计了人民代表大会制度,由人民代表大会分别控制监督其它国家权力,而由于人大会的短会期(每年十几天)和组成人员的兼职性,使这一控制和监督制度成了标准的“桌子上的宪法”。
第二层意义 宪律与宪德
谈到宪法的司法化,我们就会面临一个问题,宪法文本中很多内容是没有办法被适用的。比如序言部分,比如政治性条款,比如“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,比如“中华人民共和国的首都是北京”等等。
事实上,任何国家的宪法,不管是成文宪法还是不成文宪法,都包括两个部分:一部分是可以并应当在法院里适用的,该部分是严格意义上的法律,可称作宪法法律规范或简称宪律;另一部分是不可以也不应当直接在法院是适用的,该部分是关于伦理和政治的原则纲领和惯例,不是严格意义上的法律,可称为宪法道德规范,或简称宪德。这两个部分都是法,宪法道德规范虽然不直接在法院适用,但由于获得了公权者和人民的广泛认可和遵循,从而具有实际的拘束力。
在英格兰,构成宪法的规则包括两套原则和准则。一套是严格意义上的法律,可以在法院实施,既有成文的,也有不成文的,既有制订法,也有从诸多习惯传统或者法官造法衍生出来的普通法。另一套包括惯例、默契、习惯和通例。它们对主权权力的成员,阁员和其他官员的行为有拘束力,但实际上不是法律,因而无法在法院实施。
俄罗斯宪法有条特殊规定,除一些重大条款不得更改外,其余条款均可因时而变,这些不能改动的条款,大部属于政治性极强的条款。
我们可以看出,宪法的一部分条文是作为宪法道德规范存在的,我们应该对哪些属于这一类做出界定。除此之外,大部分条文是可以在实践中适用的。
就像桌子上的现金一样。在日常生活中,人们不可能把所有的钱拿去投资,这就意味着,人们不得不错过一些获利的机会,放弃获得更高的收益的投资,而放一笔钱在桌子上。原因是预期收入的不确定性会使人们丧失抵御生活中闪失的能力。以比较小的机会成本,来防止因中断投资或无法收回现金而带来的损失。
中外理财专家公认:一个人或家庭应把一定比例的收入作为“放到桌上的现金”。而其他的投资则需要获得时间价值,以满足一生的财务需求。
对于我们的宪法文本来说,重要的是如何界定二者界限,并把其中属于的“投资”的部分真正地投入到“回报丰厚”的领域中去。
第三层意义 宪法文化与宪政理念
放在桌上的现金可以随时启用来应付生活中各种不测。而社会生活的突飞猛进,要求我们多准备一些西方进步的宪政理念和宪法思想来推进我们的法治进程。
中国的宪法学者有一条共识:法治的最大困难来自文化传统。西方一些研究中国问题的学者使用了“对权”这个词。意思是说中国与西方在文化特征上有着截然的对峙关系。与其他非欧洲的法相比,中国法是离“法的支配”的理念最为遥远的一极,然后是印度法,伊斯兰法,犹太法这样的顺序。如果以法治的有无为坐标轴,那么古代中国居其负极,现代西欧居其正极,其他大多数文明不过是在这两极之间各得其所而已。
西方古代的思想家对法治的推荐、对法的赞美、对法律家的尊信充斥典籍,而中国的古代思想家们的语言中却充满了对法和法律家的不信任。中华文明历史悠久,也曾经辉煌璀璨,但其内蕴毕竟是一种农业文明,而非工商业文明。它具有一种集权主义和家族本位的价值指向,因而消解了民主与法治的内生力量。
中国的有识之士早已敏锐地发现这一问题。1905年端方考察西洋宪政回国,在其呈交的奏折中如是说:“中国数千年来,一切制度文物虽有深固之基础,然求其与各国立宪相合之制度可以取而用之者,实不甚多,苟不与以若干之预备,而即贸然从事仿各国宪法制定而颁布之,则上无此制度,下无此习惯,仍不知宪法为何物,而举国上下无奏行宪法之能力,一旦得此,则将举国上下扰乱无章,如群而之戏舞,国事紊乱不治,且有甚于今日,是立宪不足以得安,而或反以得危矣。”梁启超说:“立宪之动机起自政府而不起自人民,则其结果必无可观者,此不可不熟察也。”陈独秀分析了中国国民主体意识对宪政的影响:“所谓立宪政体,所谓国民政治,果能实现与否,纯然以多数国民对于政治,自觉居于主地位为惟一根本之条件,……倘立宪之主动地位属于政府而不属于人民,不独宪法乃一纸空文,无永久历行之保障,且宪法上之自由权利,人民将视之为不足轻重之物,而不以生命拥护之,则立宪政治之精神完全丧失矣。”
从1908年《钦定宪法大纲》的问世到1982年“第四部”《中华人民共和国宪法》的诞生,计有14部“宪法”、“约法”相继上演,可谓“代代政府出新招,各领风骚三五年”。然而中国远未实现宪政。
宪政是一种人文制度,宪政主义是一种人文主义,宪政以人文主义世界观为基础,以公民社会利益与风险共担的契约精神为原则,以公民个体人格的形成与成熟为标志,归根到底,宪政依赖于国民宪政意识。
西方的各种民主宪政制度,我们也大都建立起来,而实践中我们会发现与其本来的面目大相径庭了。可以说它们已被我们的传统文化“同化”了。因此,宪政理念的建立与推广是当务之急。而对于学者,要有适当的超前意识,“法乎其上,得乎其中;法乎其中,得乎其下。”学者的激进与超前不仅是可以理解的,而且是非常必要的,中国的现实总是学者冲在前,媒体慢半拍,大众慢一拍,官僚慢二拍,到了代表那里恐怕就不知要慢多少拍了。这时候,言论的自由成为最关键的权利,陈独秀在《国体问题记闻》中有精僻之语,“法律上之平等人权,伦理上之独立人格,学术上之破除迷信,思想自由,此三者为欧美文明进步之根本原因。”
在中国知识分子多年处于被改造的地位,经历了多次运动的“洗脑”和“灵魂深处爆发革命”,“改造”已经潜移默化的成了自觉行为。长期人格扭曲造就的“原罪”意识使他们具有根深蒂固的自卑媚俗心理,一旦跟不上社会发展,不适应形势变化,就感到惶恐不安,首先是认为自己出了问题,尤其是长期的知识分子工农化,对他们的“脱胎换骨”,使他们几乎将知识分子特立独行的气质丧失殆尽,刻意追求平民化,以社会认同为衡量自身价格的标准,并时刻以改造自己而求与时尚和潮流保持一致。
也许,当每一个学者都能“我口说我心”的时候,“宪政”社会也就指日可待了。
然而,中国国民宪政意识的启蒙还有一些特殊障碍。
(一)缓慢的城市化进程,必然影响到宪政的进程。从历史的角度看,宪政思想的先河源于古希腊的城邦,现代宪政也诞生在城市中。城市化实际上是农村自然经济向市场经济、伦理身份关系转向平等的契约关系的过渡。城市是市民社会的依托和公民事实上能享有自由权利与进行有效政治活动的场所。大体上可以说,城市化的进程与宪政的进程是同步的。在中国,广大的农村自然是维系传统的社会结构和宗法制度的保垒,迈向宪政,中国必须从农业国转化为工业国,从而国民主体从农村转向城市。
(二)市场经济在中国的完善和发达遇到多数国家未曾经历的特殊障碍:(1)广大农村自然经济、小农经济的牵制;(2)建国四十多年来,计划经济体制的困扰;(3)官方传统的教育体制和舆论导向与市场经济天然孕育着的人文精神(如:独立、平等、自由、利益、风险共担的契约精神)相抵触。
(三)利益集团的培育在中国同时受到传统的“家——国——社会”一体化观念的制约和政治权力的压制,宪政的发展必然要以国家与社会的对峙为前提,在国家权力之外,没有一种强大的社会力量与之相抗衡,则以制约和规范政府权力运行为中心的宪政制度就在事实上无法确定。现代社会的利益集团是社会力量抗衡政府权力的重要中介。
(四)直接担当起启蒙任务的强大的法学家集团、政治学家集团尚未形成。沉重的民族责任心,正直的知识分子的严谨、大胆的批判精神是中国宪政的先声和希望。因此,中国需要一大批具有远见卓识的政治家和思想家。而那种对强权的敬畏、恐惧,对自身价值的漠不关心,对个人权利尊严的麻木、冷漠、俯首贴耳,甘心屈从的臣民意识是与宪政的人文精神格格不入。
正如有些学者所言,中国近现代宪政运动缺乏人文传统与道德基础,因此必然出现制度与精神技术与理念的脱节。现在我们更需要的应该是“补牢”的工作,这一工作的艰苦性和长期性显然是很多人尚未意识到的。
责编/小黄