我国现行破产管理人制度是企业破产法及相关规定为法律依据所构建的包括管理人的任免权、选任的范围、选任遵循的标准、选任的时间及名称、选任的方式等为内容的破产管理人选任运行规范。该制度中任免权的运行优劣,不仅决定了管理人称职与否,也直接影响了破产程序的运行绩效。
我国现行企业破产法第22条规定:管理人由人民法院指定;债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其它不能胜任职务的情形的,可以申请人民法院更换。说明我国破产管理人的任免权由法院独立行使,同时赋予债权人会议变更申请权。我国原企业破产法(试行)第24条也规定,清算组由法院成立,清算组成员由法院指定。虽然前后两部法律均将任免权赋予了法院,二者却有质的不同:破产法(试行)中的法院任免权不具有可行性,新法中关于法院的选任权是可以实现的。前者任免对象——清算组的临时性、松散性、非专业性、行政性使法院的任免权只能是形式上的;另外,原破产程序本身所扮演的体制改革的角色,导致这种任免权是行政权嫁接司法权的产物,胎里带的行政特色,决定了这种司法任免权的虚置。新法任免对象是中介机构或中介机构中的成员,破产程序的目的是实现公平有序的清偿债务。所以,法院独立、真实的行使任免权会更加容易和可能。
我国现行破产法中对管理人任免权的规定也存在一些问题:
一是对法院行使任免权缺乏有效的监督机制。法院对管理人的任免,是一种权利极重的司法权,它不仅承载了债权人的利益期待、适格候选人对竞业公平的期望,还承担了打造专业化管理人队伍、重新配置破产资源等社会功能。涉及如此众多利益和重大责任的司法权,如果没有有效的监督机制,毫无疑问会滋生腐败。然而,现行破产法及其司法解释对法院任免权的行使却没有一套科学完整的监督机制:
首先,缺乏科学、公正、可操作性的规制程序。所谓“缺乏科学”是指新的企业破产法通过“抽签、摇号等随机的方式”,把神圣的选任权交给了上帝,这种靠碰运气的方式剥夺了法院和债权人的客观选择权;所谓“缺乏公平”是指司法解释虽然规定了“轮候”这种看似有序的方式,却实质上是搞平均主义,公正的外衣剥夺了竞业者公平竞争的权力;所谓“不具有操作性”是指适格候选人获取信息的方式、选任的主持人、监督人、监督方式、被指定人的意思表示等缺乏可操作性的办法,结果导致实务操作中各个法院各自为政。
其次,对任免权没有事后的救济方式。德国破产法57条规定,任何破产债权人均有权对法院不任命债权人会议选出的管理人提出即时抗告。德国破产法59条规定,破产管理人有权对免职提出即时抗告。我国仅仅赋予了债权人会议异议申请权,对于其他利害关系人没有赋予任何司法救济途径。
综上,对管理人任免权监督机制规定的现状是:既没有科学、公正、可依的任免程序,又没有事后的救济途径,导致法院对管理人任免权过大,为司法腐败埋下伏笔;为避免这种腐败,又以牺牲债权人、职工、同行业竞争者的利益为代价,把责任推给了上帝。
二是现行企业破产法完全将选任权赋予法院,不能体现自治原则,会产生一系列的问题。无论是破产清算程序、重整程序或是和解程序,都是因为债务人出现了清偿危机,并有可能导致债权人的利益将蒙受不能得到全额清偿的危险,才设置的为谋取债权人利益最大化的一种途径。所以,负责清算等事宜的管理人应当有债权人会议选任,有助于保障债权人的利益,彻底的贯彻债权人在破产程序中的自治精神,比如,美国、加拿大、瑞典等国均有债权人会议选任破产管理人的制度。我国企业破产法完全将选任权赋予法院,仅仅赋予债权人会议异议申请权,会产生一些问题:
首先,不符合法院居中裁判的司法理念,容易产生司法信任危机。现代司法理念要求法院与当事人没有任何利害关系,处于超然的、中立的态度去处理当事人的争议。如果由法院指定管理人,那么,法院与管理人之间就会产生人事任免关系,从而使法院丧失司法独立性。另外,这种关系势必与管理人报酬、破产费用、管理人履行职责绩效评定等紧密联系起来,发生司法腐败的几率就会大大提高。这两种情形会最终导致当事人对法院产生信任危机。司法实践中,有许多职工、债权人因管理人履行职责产生争议时,不找法院解决问题,而是直接上访告法院,直接的理由就是,管理人是法院成立的。
其次,不利于债权人对管理人产生信赖,从而影响管理人行使职权。这有历史遗留的原因,比如,法院对普遍的零清偿率的漠视和对破产等同逃债、清算组串通债务人法定代表人等损害债权人利益等行为的无奈,使债权人对法院丧失信任,从而延及对法院指定管理人的不信任。这还有习惯的因素,如果由债权人会议选任管理人,债权人会当然的更信赖其基于信赖选择的管理人。如果债权人对管理人产生不信赖,必然对其工作能力、业绩等质疑,从而干扰其职权的正常行使,反映在实践中就是:管理人拟定的财产保管方案、财产处置方案、财产分配方案在债权人会议上经表决多次都被否决;对法院的相关裁定多人多次提出复议、申诉;债权人在会议上闹事,干扰会议议程的正常进行;财产变卖时,阻挠财产的交接等等。
第三,不利于调动债权人会议的积极性。长期的、高比率的零清偿率使债权人普遍怠于正确行使权利,比较典型的例子就是,当债权人会议行使表决权时,主持人需要问"不同意方案的,请举手",方案才能以无人举手的效果通过,如果问"同意者举手",方案肯定无人举手而无法通过,管理人作为破产程序中最活跃的因素,如果由债权人会议选任,无疑会增加债权人会议介入破产程序的积极性和主动性,会激发他们管理自己未来财物的热情,从而有利于实现破产程序的目的。
针对以上现状及问题,笔者认为,在制定相关司法解释时,应作以下完善:
一是应赋予债权人会议对破产管理人的选任权和变更权,不能仅仅局限于申请变更权。我国新法将任免权赋予了法院,为避免司法腐败,法院又通过抽签、摇号等方式将任免权推向了上帝,这说明全部由法院以司法权的形式行使任免权,条件还不成熟,还不能胜任。而债权人会议作为债权人利益代表机关,无论从私权自治的法理,还是从与其利益相关程度,或是各国立法法例来说,均是可能和可以的,还有利于彻底实现法院在破产案件审理中的彻底独立,免去被管理人责任追究连带的顾虑,从而真正实现监督权。当然,完全有债权人会议实施任免权,容易产生权利长期的空档,所以可以借鉴别国的政府、法院、债权人会议三者任免权有机结合的方式。
二是赋予债权人、其它利害关系人对变更管理人的申请权。债权人、其它利害关系人的利益与管理人工作的绩效——破产程序进行的结果息息相关,所以应赋予每个债权人对管理人任职能力进行评价的权利,这种权利不能因为债权人或利害关系人所代表债权或利益的多寡,而有所不同:首先,数额的多少并不代表对于个体的生存价值之意义;其次,债权人或是利害关系人的申请权价值在于透露每一个损害债权人整体利益的信息,赋予债权人申请权利首先意味着信息共享,对保护整体债权人利益是至关重要的。
3、赋予候选人和管理人异议权。应赋予被选任的管理人不愿意任职的异议权,因为既然把破产清算全部推向市场,管理人的意思表示应当得到尊重;其次,如果管理人不愿意任职,法院不许时,管理人有可能怠工,损害债权人的利益,所以应准许管理人的异议权。赋予其它候选人的异议权,一方面是公平竞争,实现优胜劣汰,债权人利益至上要求;另一方面,通过竞争,实现打造破产管理人专业化队伍的目的。
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