曾几何时，“一杯牛奶强壮一个民族”，成为最时髦的广告语，它包含一个企业对一个民族的责任，让我过目不忘，但随着光明、雀巢、三鹿奶粉事件相继曝光，企业对社会的责任在我心中已荡然无存。在关乎生死存亡的大事上，在关乎民族未来的大事上，竟然有人敢冒天下之大不韪，一而再，再而三地伤害善良的人民，实在是匪夷所思。作为一名法律工作者，在悲叹之余，我们不得不从这些事件中进行法律分析，以期前车之履成为后车之鉴。
透视一
在奶粉中人为地加入有毒的三聚氰胺，可构成生产销售有毒有害食品罪，
陈启辉（郑州市中级人民法院法官）：我国刑法第一百四十四条规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；”刑法第一百五十条单位犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各以上的规定处罚。《生产、销售伪劣商品解释》 生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。三鹿“结石”奶粉已致两名儿童死亡，当然属于特别严重的后果。生产销售有毒有害食品犯罪为行为犯，行为人只要具有在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者明知是被掺入了有毒、有害的非食品原料的食品而仍然予以销售的行为，即使没有发生实际的危害结果，也构成犯罪；如果造成了危害结果，则是生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重犯。生产、销售有毒、有害食品罪的特征主要有：一、本罪的犯罪客体为复杂客体，包括国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。行为人实施的行为必须是违反国家食品卫生管理法规的行为。违反食品卫生法规是构成本罪的前提，违反国有食品卫生管理法规，是指违反《食品卫生法》、《禁止食品加药卫生管理办法》、《食品营养强化剂卫生管理办法》、《新资源食品卫生管理办法》和《保健食品管理办法》等法律法规。在司法实践中，违反的主要是《食品卫生法》的相关规定。二、本罪的主体是一般主体，自然人和单位，对单位实行双罚制。三、本罪主观方面只能由故意构成，行为人出于故意或者明知，如果行为人出于过失，不知道生产销售的食品是有毒、有害的食品且没有造成严重后果，则不构成犯罪。（四）本罪客观方面表现为违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知是有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。有毒的物质是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。有害的物质是指被摄入人体后，对人体的组织、机能产生影响、损害的物质。判断食品中是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。掺入有毒、有害的非食品原料的对象应为生产、销售的食品，虽有掺入有毒、有害的非食品原料的行为，如果不是在自己所生产或销售的食品中，不构成本罪。如果无毒、无害或者毒性很小，危险性也很小，则不构成犯罪。有毒、有害的非食品原料同食品添加剂、食品强化剂是不同的。合乎食品生产标准和生产工艺的食品添加剂和食品强化剂不属于有毒、有害的非食品原料。
透视二
我国伪劣产品充斥市场且达到长期泛滥的程度，已给社会造成了相当大的危害。究其成因的根本在于我国立法上存在缺陷。
陈启辉（郑州市中级人民法院法官）：一是我国《产品质量法》）和《消费者权益保护法》（以下称《质量法》）和《消法》）关于赔偿的规定违反了经济规律：在经济活动中，人们不会为较小利益付出较大的成本，也不会因较小的风险而放弃对较大利益的追求。《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”但多数消费者所购买的消费品，价款并不大。消费者需投入大量的时间、精力和金钱，才有可能得到增加一倍的赔偿额。维权成本太高，使绝大多数消费者只能选择放弃索赔的权利。对经营者来说，即使有人起诉，他增加赔偿的伪劣产品价款一倍的额度，比起未起诉伪劣产品所赚的利润的额度来微乎其微，无法对经营者产生预防和警戒作用。
二是对产品质量控制机关及其工作人员的行为约束有限。杜绝伪劣产品，使消费者权益得到有效的保护，产品质量控制机关作用是关键性的。它们享有控制产品质量的权力，也对国家承担着控制产品质量的义务。在我国，约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有，都规定不全面、不具体和制裁不力。《质量法》在第九条第二款规定：“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢？在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定；对产品质量控制机关不履行《质量法》规定的其他义务的行为《质量法》没有规定。此种规定随处可见。社会就出现了这样的奇怪现象：一方面是伪劣产品到处泛滥，另一方面，人们又不能依据法律追究产品质量控制机关及其工作人员的责任。法律不能控制产品质量的控制者，产品质量处于失控状态、社会实际生活中伪劣产品长期泛滥也就是理所当然的了。明确规定出各产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务的全面的、具体的行为标准，具体规定出达到什么标准分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分，达到什么标准构成犯罪，给予刑事处罚。这样才有可能发挥出法律在控制产品质量方面的功效。
三是我国诉讼法上对广大消费者缺乏照顾。首先是没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。由于消费者法律意识不强或存在顾虑等原因，很多受害人不知或不愿提起诉讼，以至相当一部分消费者合法权益受到损害的纠纷并未成讼，当受害者不提起诉讼、专门的产品质量控制机关不严格履行控制义务的情况下，其他人作为与该案无利害关系的人，则既无法对违法者经营者提起民事诉讼，也无法通过法定程序追究违法经营者的责任，法律规定的权利就成了一句空话。其次我国共同诉讼缺乏预防功能及激励机制，人数不确定的代表人诉讼的判决效力具有间接扩张力，基于“搭便车”的心理，权利人就会采取观望的态度，等到诉讼结束后视判决结果决定自己该怎么做。而美国的集团诉讼的判决对相同的情况直接适用，律师可以从任何适用该判决的人中受益，这样鼓励专业的法律者拿起法律武器打击不法经营者，效果会更加明显。德国团体诉讼由消费者将自身的权利信托给特定的组织，由专门的组织机构替消费者维权，同属大陆法系的巴西就有专门的公益诉讼机构等待。总之，都不是把维权的责任简单消费者，一交了之。为消费者维权创造一种相对经济、快捷和便利的途径，已成当务之急，否则象三鹿这样的企业行为很可能成为政治事件。在澳大利亚有保护消费者权益联邦消费者事务局和竞争和消费者委员会，都可以接受消费者的投诉。各州都设立了小额投诉法庭，以便迅速审结这些案件，被形象地称为“吃顿早餐的工夫就能得到赔偿”。
透视三
接二连三的问题免检食品事件的发生，使消费者对食品安全充满担忧，质量免检为社会各界所诟病。一直以来有不少知名人士呼吁，从重视老百姓的健康和生命安全出发，从政府的信誉出发，从提高我国产品质量的角度出发，国家免检强烈要求废止该项制度，特别是食品免检更应立即叫停。
陈启辉（郑州市中级人民法院法官）：免检从字义上理解是免除检查的意思，是免于我国《产品质量法》中所规定的监督检查。1999年12月国务院发布了《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（以下简称《决定》），对产品免检制度作出了统一规定，2000年3月国家质量技术监督局根据这一规定发布了《产品免于质量监督检查管理办法》（以下简《办法》）及其《实施细则》。规定产品质量长期稳定，企业有完善的质量保证体系，市场占有率高，经济效益在本行业内排名前列，产品标准达到或严于国家标准要求，产品经省级以上质量技术监督部门连续3次以上监督检查均为合格，产品符合国家有关法律法规和国家产业政策,这样的产品可以申报国家免检。免检由于制度设计上的缺陷以及存在的种种弊端，有必要对其重新审视与反思。一是免检制度制度违反常理：1、产品质量本身是一种动态过程。产品质量过去没有出问题，并不等于现在和将来不出问题;被抽查的产品没有质量问题，也不等于其他批次生产的产品不会出质量问题。每年工商部门都能在流通领域查处一大批“免检”企业生产的不合格产品案件，就是明证。《办法》规定的免检产品是连续三次以上抽查合格，质量长期稳定的产品。然而事实上，对很多产品来说质量很难达到长期稳定。影响产品质量的因素涉及到生产的各个环节，即使是同一条标准生产线，生产的产品都有次品，更何况随时间的推移和质量因素的变化，其质量产生很大的变化，很难保证质量长期稳定。2、《办法》规定在3年期限内，免检产品免于任何部门的监督检查。这样在免检期间内，对免检产品的外部监督则主要表现为消费者对其进行的社会监督。然而，在当今消费者处于弱势，缺乏专业和设施甚至是精力的情况下，对于大多数的产品，单凭消费者有限的认识能力很难发现质量缺陷。更为严重的是，在有效期内的质量事故，除非是直接发生在消费者身上，谁又能知道免检产品质量出了问题？消费者的监督毕竟是事后的，起不到质量监督的预防作用，当消费者发现问题时，严重损害后果出现也不可避免。3、把产品质量寄托在企业自我约束上，与当前中国普遍缺乏诚信的市场环境不符。免检产品为企业造假提供了便利，企业容易放松自我质量约束。企业或故意，或大意，或疏漏，对质量的自我约束力不强。因为内部监督从来就没有外部有力，如此一来，受伤害的只有消费者。
二免检制度不仅与我国的产品质量法不衔接，而且制度中赋予政府的权力恰恰与现代法律原则相抵触。《质量法》第15条规定有国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，监督抽查工作由国务院产品质量监督部门规划和组织，《质量法》从未提及免检的内容。抽查意味着任何企业的产品都有可能受到政府部门的监督检查。而国务院发布的《决定》以及国家质量技术监督局发布的《办法》规定了质量技术监督部门可以对某些产品实行免检。而实行免检的产品在3年的时间内，企业免于质量监督部门的检查。抽查并不是免于检查，产品免检实际上是在一定时间内免除或部分免除了政府部门的行政职责，是对《产品质量法》有关规定的变更，明显违背了法律效力的位阶性。因而，《决定》和《办法》中有关产品免检的规定是无效的，其不具有法律效力。从《担保法》上看，免检实质上是一种变相经济担保，是以政府信誉作信用担保。使其在政府监管部门的眼皮底下招摇过世，使监管部门投鼠忌器。
三、产品免检实质上是政府的一种行政不作为
对产品质量进行监督检查是法律赋予国家质量技术监督局的一项行政职权。行政职权具有权利义务的统一性，既是一种权利又是一种义务，权利可以放弃，但义务必须履行。因此，质量技术监督局必须履行质量监督检查的职责，否则就是失职，要受到法律的追究，并承担法律责任。产品免检制度的设立实际上就免除了质量技术监督局对部分产品质量进行监督检查的义务。没有积极地履行我国《产品质量法》规定的义务，是一种行政不作为。
四、免检侵害了公平竞争市场经济环境，申请产品免检的条件之一是产品市场占有率，经济效益在本行业内排名前列。实际上免检为大型企业所专有，即使中小企业的产品质量远远高于这些大企业的产品也很难申请到免检。产品免检事实人为地造成了市场竞争的不公正性。使不同企业不在同一个起跑线上竞争，不以同一标准评判，无法体现公平。产品质量决定于企业自律、市场竞争、政府监督。政府基于保护消费者的合法权利，维护社会经济秩序，发现并惩处那些制售假冒伪劣产品的行为，对产品质量提供最基本的安全保障。而产品成为名优是企业在市场竞争结果，是企业生存和的其发展的必由之路，政府作为守夜人是保障市场公平竞争、优胜劣汰。无须以政府的信誉为企业产品质量作担保的方式进行扶持，免除企业接受质量检查的义务。况且不适当的政府干预往往会给其代理人提供寻租的空间，最后导致腐败的恶果。食品免检更是对民生不负责。食品质量关乎老百姓的身体健康和生命安全，怎么能成为免检产品? 对涉及到安全、卫生、环境保护的产品，如食品、药品、医用器械等不能依靠市场解决，必须实施强制性检验，更不能免检。三鹿在免检的大旗下生产出“结石”奶粉，不得不让我们再次重新认识国家免检制度，免检制度当休矣，食品免检应当立即停止。
透视四
什么是食品安全问题，三鹿事件适用食品安全法的主要内容有哪些？
陈启辉（郑州市中级人民法院法官）：食品安全问题是食物当中有毒有害物质对人体健康影响的公共卫生问题。食物中有毒有害物质和对人体健康影响同时存在才构成一个食品安全问题。有些假冒伪劣食品有可能对消费者健康造成危害，但大多数假冒伪劣产品是不会对消费者造成危害，虽然它不合法。食品安全问题影响大家的健康，食品安全在全世界受到广泛关注，食品安全问题会造成重大的经济损失，并带来严重的社会问题，往往引起国际食品贸易争端，最后也往往演变成政治问题，考验政府的执政能力，如韩国的牛肉风波。污染途径较多 受利益驱动影响较大，食品安全的信息交流很不畅通。三鹿集团在事件发生后未及时处理，把消费者蒙在鼓里，最后演变成大的公共卫生事件，害了广大消费者，同时也把企业推向了断送台，把政府推向风口浪尖。《中华人民共和国食品卫生法》规定： 专供婴幼儿的主、辅食品，必须符合国务院卫生行政部门制定的营养、卫生标准。 禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品， 食品安全的主管部门为县级以上地方人民政府卫生行政部门，其对已造成食物中毒事故或者有证据证明可能导致食物中毒事故的，可以对该食品生产经营者采取：封存食品及其原料食品用工具及用具的临时控制措施，对被污染的食品予以销毁，未被污染的食品，予以解封。 发生食物中毒的单位和接收病人进行治疗的单位，除采取抢救措施外，应当根据国家有关规定，及时向所在地卫生行政部门报告。县级以上地方人民政府卫生行政部门接到报告后，应当及时进行调查处理，并采取控制措施。 生产者的行政责任有，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事责任。生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。新的的食品卫生安全法正在修订中,已进入二读,相信经历此事件后,离通过并生效为期不远。
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