2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）正式施行，诉请政府信息公开的案件作为新类型的行政诉讼案件出现在行政审判实践中。《条例》刚刚颁行，对其理解和适用法官还拿不太准，导致此类案件的审理困难。本文结合审判实践，对审理政府信息公开案件的疑难问题进行分析。
[案例]
原告刘某所在村因建设军用机场于2000年被拆迁，他认为其房屋及地面附属物在被拆除前，详细数目由村委会和镇政府进行登记造册并保管，并报该镇所在区人民政府备案。《政府信息公开条例》施行之前就因诉村委会克扣其补偿款的民事案件之需多次申请查询其房屋及地面附属物拆迁补偿的详细资料，被区政府以种种理由拒绝。《政府信息公开条例》施行后，刘某依据该条例再次申请查询相关资料遭拒。刘某不服，以区政府不公开政府信息为由向法院提起诉讼，要求区政府许可其查询复印2000年对其房屋及地面附属物拆迁时丈量登记的相关资料。
该案件是否属于行政诉讼受案范围? 《政府信息公开条例》对本案政府行为是否具有溯及力，本案是否适用该条例？原被告的举证责任如何分担？成为审理本案乃至此类案件的关键。本文就政府信息公开案件中常遭遇的这三个疑难问题进行分析。
一、政府信息公开案件的受案范围
政府信息公开案件的受案范围，是指对哪些涉及政府信息公开的行为可以提起行政诉讼，即哪些政府信息公开行为可诉。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依据本法向人民法院提起诉讼。”
据此，确定政府信息公开案件的受案范围的总原则是对涉及政府信息公开的争议，如因政府信息公开及公开的范围、方式、程序、收费等，不公开或拒绝公开政府信息以及因此造成的损害赔偿等，以及与政府信息公开相关的争议，侵犯当事人的合法权益的，应当属于行政诉讼的受案范围。
《条例》第2条规定“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”《条例》规定了政府信息公开的范围、方式和程序。依据《条例》的规定，结合审判实践，可诉的政府信息公开行为主要有：
1、认为应主动公开信息而未公开的；
2、申请政府信息公开而未公开的，包括未公开和未全部公开，即部分公开；
3、认为没有按照《条例》规定的时限、方式、程序进行公开的；
4、认为没有按申请人要求的形式公开的；
5、公开了不应当公开的政府信息，侵害其权益的；
6、认为行政机关公开信息侵犯其商业秘密、个人隐私；
7、公开信息的收费标准违反《条例》及相关规定的或者通过其他组织、个人以有偿方式提供政府信息的；
8、不服行政机关拒绝公开、拒绝更正与其个人相关的信息的；
9、行政机关不履行公开义务或不当公开信息造成损失，申请行政赔偿的；
10、其他违反《条例》规定和其他相关规定，侵犯其合法权益的。
以上只是典型的可以提起行政诉讼的政府信息公开行为，不可能包罗万象的社会生活，审判实践中我们应当依据前文提出的政府信息公开案件受理的总原则，运用行政诉讼法的精神，合理适度确定此类案件的受案范围。
二、《政府信息公开条例》的溯及力
“法不溯及既往”是法律适用的基本原则，据此，《政府信息公开条例》之前的行为不应该再适用该条例。但《政府信息公开条例》调整的行为是公开政府信息的行为，确切地说是公民、法人或者其他组织请求政府公开信息而政府不予公开、违法公开、不当公开、拒绝更正错误信息等与信息公开相关的行为，指向的是政府信息，而政府信息可能形成于《条例》施行之前，也可能形成于《条例》施行之后，从立法本意来看，《条例》规定公开的政府信息两者都包括，而不仅限于《条例》施行之后形成的政府信息。即《条例》对其施行前的信息有溯及力。但对于在《条例》施行前信息已经被拒绝公开的，即政府不公开信息的行为，不具有溯及力，依据《条例》提起诉讼的，法院不予受理。也就是说，《条例》对其施行之前形成信息的溯及力与施行之前不公开信息行为的溯及力是完全不同的两回事。《条例》对前者有溯及力，但对后者不具有溯及力。对于《条例》施行前信息已被拒绝公开的，只能依据当时有效的一些规定政府负有公开相关信息职责的单行法律法规予以审理裁判，而不能依据《条例》来审查之前发生的拒绝公开信息的行为。
对形成于《条例》之前的信息在《条例》之前依据其他单行法律法规要求公开的情形基本上明确了。但形成于《条例》之前的信息在《条例》实行之后申请人再次要求公开信息且直接依据《条例》的，对此次要求政府公开信息行为应当直接依据《条例》来审理裁判。当然，《条例》施行前形成的信息，在施行前没有申请过公开，施行后直接依据《条例》要求公开，或者是《条例》施行后形成的政府信息，依据《条例》要求公开的，应当依据《条例》进行审查。
这就会出现一个问题，对于《条例》之前形成的信息，依照当时要求政府公开信息的单行法律法规，对信息的公开时限、制作、保存期限、公开义务主体、公开义务、公开形式等等都不如《条例》规定的这么明确、详细，《条例》实施后却要政府按照《条例》的严格规定承担公开义务，法院也要按照《条例》的严格规定来审查行政机关的信息公开行为。这让政府措施不及，面对突如其来的政府信息公开申请，政府根本不知道如何应对。有的是政府根本没有制作和保存该信息，有的是政府不知道保存于何处，对相对人的公开申请相互推诿，有的是政府认为年代已久要求公开的信息早已超过保存期限或者毁损、灭失等。有人就提出，《条例》实施后应当给政府一个准备过渡期，收集梳理规整之前形成的政府信息。这建议是不错的，更加说明了《条例》颁行前行政机关对政府信息制作保存工作以及公民知情权保障的不到位，更加证明了《条例》全面施行切入行政执法全过程的必要性。从法理上讲，似乎是对行政机关的苛求，即“以未来之法考量和要求当下行政机关的行为”，但事实上，行政执法过程中，行政机关和行政相对人的信息是极其不对称的，除需要相对人自身提供相关信息外，几乎其他所有信息均是由行政机关自己掌控的，是否公开信息的决定权完全掌握在行政机关手里，再加上《条例》施行之前的单行法律法规对政府信息的制作保管公开等也是有明确规定的，并非无据可查。因此，形成于《条例》前的信息，公民于《条例》施行后依据《条例》要求信息公开的，法院适用《条例》审查政府信息公开的行为无可厚非。
还有一个问题，属于政府应主动公开的信息，但政府没有主动公开，原告提出要求，向政府索要相关信息，政府向原告提供了该信息。理论上而言，向原告个人提供该信息的行为，并不能掩盖或修正政府应主动公开信息而没有主动公开行为的违法性，其他与政府未主动公开信息有利害关系的，同样也可以起诉要求公开信息，但已经获得政府信息的原告个人就不再享有诉权。当然，如因某个行政相对人的要求或原告起诉，政府予以补救，以适当形式在适当范围内主动公开了相关信息，就弥补了之前未主动公开行为的违法性，如果受未主动公开行为侵害的相对人坚持起诉的话，只能确认之前未公开行为违法，造成损失的给予适当赔偿。
三、政府信息公开案件中的举证责任分担
举证责任，是指无举证或举证不力将承担不利的诉讼后果的法律责任设定。在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，这是行政诉讼制度设定的举证原则。政府信息公开案件作为新类型的一种行政诉讼案件，同样适用行政诉讼基本的举证原则，即被告负举证责任原则。从学理上分析，举证责任又可以分为说服责任和推进责任，被告负举证责任是指被告对其具体行政行为的合法性（包括部分行为的合理性）承担说服责任，被告无举证或者举证不充分，无法说服法官将承担败诉的不利后果。推进责任是行政诉讼原告在被告举证后推进诉讼程序向下进行而提供相应证据的责任，是诉讼程序推进意义上的责任。原告不提供证据，不免除被告对其行政行为合法性的充分证明责任。但被告负举证责任原则也有例外，即原告要证明起诉符合法定条件（被告认为原告超过起诉期限的除外）；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实以及其他应由原告承担举证责任的事项。
具体针对政府信息公开案件而言，同样适用上述举证责任的区分。由于政府信息依据公开的方式不同，可以分为主动公开和依申请公开两种，对两者而言，举证责任分担是有所区别的，分别予以讨论：
1、政府应主动公开信息的责任分担
《政府信息公开条例》第9条、第10条、第11条、第12条规定了政府应主动公开且重点公开的信息，对于上述信息，原告应证明其起诉符合法定条件，证明其与政府应主动公开而未主动公开信息的行为具有法律上的利害关系，这些是原告应承担的证明责任，如果原告不能举证，法院将不予受理，或受理后直接驳回起诉。虽然，上述信息是政府应该主动向社会公开的，但如果不对起诉人的条件及应承担的举证责任加以明确设定，对此类案件将会泛滥为公益诉讼，而公益诉讼在我国目前尚未实施。原告完成以上举证后，其证明责任就完成了，之后其他事项均应由被告证明，即承担举证责任。在政府主动公开信息的案件中，被告主要对下列事项负举证责任：（1）诉请公开的政府信息已经公开；（2）该信息不存在；（3）原告申请公开的信息不属于政府应主动公开的信息范围；（4）属于应申请获取的政府信息而原告未提出过申请；（5）属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等依法不得公开的信息；（6）行政机关制作的政府信息，被告不是制作该政府信息的行政机关；（7）要求公开的是行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，被告不是该信息的保存机关。如果被告不能证明上述事实，将承担败诉的法律后果。
2、政府应当事人申请公开信息的责任分担
《政府信息公开条例》第13条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府申请获取相关政府信息。”原告应当证明的事实有：原告起诉符合法定条件，其与政府应公开而未公开的信息具有法律上的利害关系；曾向被告行政机关提出要求公开或获取相关政府信息的申请；按照《条例》或相关法律法规的要求提交了书面申请、提供了有效身份证件或者证明文件，缴纳了检索、复制、邮寄的成本费等。
原告举证后，其他事项均由被告举证，且被告承担举证不能、举证不充分即败诉的法律后果。主要就下列事项举证：（1）未收到原告要求公开政府信息的申请，或向其他机关申请的未向本机关申请；（2）原告申请内容不明确，又拒绝更改、补充，被告无法提供；（3）行政相对人向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，应当出示有效身份证件或证明文件，而没有出示或拒绝出示；（4）没有按规定交纳检索、复制、邮寄的成本费用，也没有申请减免相关费用；（5）诉请公开的政府信息已经按其要求的形式公开；（6）该政府信息不存在；（7）属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等依法不得公开的信息；（8）公开的信息涉及商业秘密、个人隐私可能损害第三人合法权益，书面征求第三方意见不同意公开；（9）申请公开的信息与依法不应当的公开的信息混存且无法区分处理；（10）行政机关制作的政府信息，被告不是制作该政府信息的行政机关；（11）要求公开的是行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，被告不是该信息的保存机关，等等。
对于申请公开信息涉及商业秘密、个人隐私公开后可能损害第三方合法权益，行政机关公开之前未书面征求第三方的意见，或者第三方不同意公开而公开，或者第三方不同意公开而行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响而公开，但第三方对此不服的，除上述提到的原被告应担的证明责任外，原告（受信息公开损害的第三方）还应当证明收到行政机关书面征求意见书后其明确表示不得公开；被告行政机关证明其书面征求了第三方的意见其明确同意公开；或第三方虽然不同意公开该信息，但不公开该信息对公共利益会造成重大影响，且书面告知了其公开的内容和理由。
不服行政机关拒绝更正与其个人相关信息的，原告还应当提供证明行政机关与其自身相关的政府信息记录不准确的证据。因行政机关不履行公开义务或不当、违法公开信息造成损失申请行政赔偿的，原告还应当证明因被诉行政行为侵害而造成损失的事实。
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