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中国法官的“先发劣势”

  发布时间:2015-06-12 10:47:42


    所谓“先发劣势”,目前被较多地形容某人或某企业对某一行业或领域入行太早,以至于在该行业真正发展成熟时,那些入行太早的人或企业突然发现自己已经尾大不掉,难以及时转型、适应形势,从而陷入发展困境,被市场所淘汰。“先发劣势”在如今的互联网产业和电子、数码等高科技产业领域表现得比较明显。不过,笔者发现,中国的法律人(法官、检察官、律师等)其实也面临着非常严峻的“先发劣势”。本文笔者重点讨论中国法官的“先发劣势”。

    一、何谓法官“先发劣势”?

    (一)法官“先发劣势”概述

    改革开放以后,中国结束之前十年“无法无天”的状态,开始恢复法治秩序,重新制定相关法律。1978年以来,中国法律从无到有,从少到多,发展到今天,已逐渐形成相对完整的法律体系。可以说,中国当前现行有效的法律几乎全部都是开革开放以后制定的。然而,由于中国社会经济发展变化非常迅速,加之立法理念、立法技术等方面的原因,中国的法律很不稳定。一方面,不断有新的法律被制定出来,另一方面,原有的法律被不断地修改完善,从而带来了法官适用法律方面的难题。同时,我国的法律基础理论在近三十年来也有巨大变化,在上世纪八十年代以前,我国法律理论普遍受到前苏联法律体系的影响,而上世纪九十年代以来,法学家们普遍把目光转向德国、日本和我国台湾地区,传统大陆法系的理论精髓被陆续引进,上世纪八九十年代一些陈旧过时的法律理念和法律思维模式已经被抛弃。在这种形势下,中国法官如果不与时俱进,及时学习更新自身法律知识结构,而仍然固步自封,用十几年前甚至二十几年前的法律知识去处理当前的法律纠纷,其处理结果很可能与当前的法律规定或法律精神完全相悖。比较而言,当前的法律学习者由于一开始便接触最新的法律理念和法律条文,便不存在上述烦恼。

    这种“先发劣势”,对于中国那些1995年之前学习法律的人,尤其是1995年之前参加工作的法官、检察官来讲,尤其明显。因为他们当年学习的许多法律条文大多数己经被修改,当时流行的一些法学理论现在也已被新的理论取而代之,而现在常用的许多法律在当时闻所未闻。

    (二)法官“先发劣势”的具体表现

    笔者认为,“先发劣势”最大的危害就是导致一些法官对一些法律问题一知半解、自以为是。主要表现有以下四种:

    第一种情形:一些法官由于没有及时学习最新通过的法律条文,更新自己的知识,对一些法律的理解还停留在法律修改前的水平,在一些法律文书中引用一些己经被废止的法律条文还浑然不觉。

    第二种情形:A法律的甲法条己经被B法律中的乙法条所取代,但A法律并未被整体废止,法官们由于疏于学习,仍然依据甲法条断案,以致出现重大误判。

    第三种情形:对于某个具体法律问题,法律和司法解释虽然没有明确规定,但是法律理论界对此已形成通说,或者法律实务界已形成比较权威的做法,但一些法官由于疏于学习,并不知道相关通说或通行做法的存在,而是按照自己的理解对案件做出有悖理论通说或实务界通行做法的处理。

    第四种情形:某法官在办案过程中需要适用某部新出台的法律,而该法官在上大学时对该法律闻所未闻,之前也未来及抽出时间对该法律进行自学,无奈只好临时抱佛脚现学现用。然而该法律体系庞大、条文繁多、理论错综复杂,各条文之间盘根错节,该法官根据自己对该法律的粗浅理解对案件作出了判决,却不知该法律中还有若干“例外条款”对其所依据的法律条文的适用进行严格限制,而该法官由于学艺不精,竞然不知道相关限制条款的存在,以至于做出了错误的判决。

    以上四种情况经常在一些中国法官身上上演。事实上,一知半解、自以为是要比无知更可怕,因为法官假如对某一法律问题确实一无所知,大多会主动查阅相关资料,从而形成正确认识,对案件做出正确处理;而一知半解则会使法官坚守过时的法律理念或废止的法律条文,对自己的错误毫无察觉,对一系列案件做出自认为正确的错误处理。事实上,在中国的广大基层法院,很多当事人不懂法律,也请不起律师,他们对于法官在判决中适用的法律是否适当完全没有辨别能力,从而可能会使得某些法官的“不自知的错误”持续很长时间。

    二、中国法官“先发劣势”的成因分析

    (一)特殊国情造成部分法官“先天不足”

    1.1979至1995年是我国法院人员大规模增编周期。“文化大革命”十年浩劫期间,社会主义法制遭到践踏,法院是重灾区,许多法院被撤销,干部流散。直到1973年,各级人民法院才得以逐步恢复重建,干部得以回归。1978年,全国各级法院实有干警5.9万余人。十一届三中全会之后,社会主义法制建设蓬勃发展。1979年6月五届人大二次会议一次即通过包括《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》在内的七个法律。为了确保上述法律得到有效实施,时任中共中央副主席、全国人大委员长叶剑英说“我们必须调集足够数量的优秀干部充实司法部门。”最高法院院长江华据此提出“建议把法院系统现有人员由五万八千人,在今后两三年内分期分批地增加到二十万左右。”“干部的来源,可从党政机关选调一部分,原来做过法院工作的归队一部分,从城市高中毕业的知识青年中择优招收一部分。在今年下半年内,先调配一批优秀干部,增加五万人,充实和加强法院的审判力量,以应急需。”由此,人民法院进入了一个长达15年的增编周期(详见表一)。

表一:1981年至1995年全国法院人员数量变化情况表

年份 法院工作人员数 人员较上一年度净增加数量

1979 59000

1981 117585 两年间增加了58585人

1982 143941 26356

1983 149372 5431

1984 157974 8602

1985 179554 21580

1986 188825 9271

1987 194388 5563

1988 214930 20542

1989 234000 19070

1990 235420 1420

1991 247420 12000

1992 5092

1993 14000

1994 14000

1995 280512 14000

    从表一可以看出,1979年,我国法院共有工作人员59000人,1981年增加至117585人,两年时间内净增加58585人。1990年我国法院系统共有235420人,比1981年增加了117835人,平均每年净增加13093人;1995年,全国法院共有280512人,比1990年净增加45092人,平均每年净增约9000人;2005年,全国法院增至296978人,比1995年仅增加16466人,平均每年净增加仅1647人。截至2011年6月,全国法院共有326172人,6年间增加了29194人,平均每年净增加4866人。根据前文分析可知,1979至1995年是我国法院系统的人员增编周期,期间至少有22万人被通过各种途径招录到法院工作。

    2.1995年之前法院招录人员普遍未接受专业法律教育。改革开放之初,全国政法院系培养学生的规模与法院实际需要的大学法律专业毕业生的人数相差很远。因此,1995年之前进入到法院系统的人员只有很少一部分具有法律专业大专或本科学历。1979年底,全国法院干部有95255人,其中具有大专以上学历的只有7000余人,仅占干部总数的7.3%。法院干部中的政法专业人员只有3000余人。而截至1993年底,法院系统干部总数24.74万人,其中具有研究生学历的有771人,占0.28%,其中法学专业的628人,占0.25%;本科2.09万人(占8.4%),其中法学专业1.4万人(占5.6%)然而,到2007年,我国法院系统本科以上学历者已达201870人,占全体干警人数的65.29%,具有硕士、博士以上学历的11413人,占全体干警人数的3.7%。2007年中国法院系统工作人员中拥有本科学历者比1993年底足足增加了18万人,这一数字听起来十分令人欣慰。但前文已经述及,中国法院系统从1995年至2005年期间是一个进人低谷期,期间招录人员的数量较少。我国法院系统工作人员学历状况之所以在最近30年来取得突飞猛进,主要原因并不是因为招录了相应数量的法律专业大学毕业生,而是因为大多数法院干警的学历都是在职学历。据笔者综合各种史料的推算,中国目前20万法官中约有75%至80%的人员没有接受过全日制大学法律教育,其学历是在职学历,而取得学历的主要途径是法律业大或函授、远程教育、夜大、党校等各类成人教育形式,这些学员被称为“业大生”、“五大生”、党校生。

    (二)新法制定和旧法修改给中国法官带来严峻挑战

    1.以《国家司法考试大纲(2013)》所附的法律文件为研究对象

    (1)对九大部门法290部法律文件通过时间的分析

    司法部在每年发布的司法考试大纲中都会对列入当年考试范围的法律法规进行更新,加入当年或前一年最新通过的法律法规或司法解释。司法考试大纲中所列的法律法规非常系统和全面,法官、检察官、律师、公证员办理案件需要掌握的绝大多数法律法规基本上都被收录其中。下表二是笔者对《国家司法考试大纲(2013)》所附的290件法律法规通过时间所进行的详细分析。

    表二:九大部门法290部法律文件通过时间统计表(以1995年为分析节点)

部门法名称 法律数量(件) 1995年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在1995年1月1日之前)的法律文件数量及所占比例 虽在1995年1月1日之前通过,但最后一次修改发生在1995年1月1日之后的法律文件数量及所占比例 1995年1月1日之后通过的法律文件数量及所占比例

宪法 18 9(50.0%) 3(16.7%) 6(33.3%)

经济法 23 4(17.4%) 6(26.1%) 13(56.5%)

国际法、国际私法、国际经济法 48 16(33.3%) 1(2.1%) 31(64.6%)

司法制度和法律职业道德 18 1(5.6%) 3(16.7%) 14(77.8%)

刑法 54 0(0.0%) 1(1.9%) 53(98.1%)

刑事诉讼法 23 0(0.0%) 1(4.3%) 22(95.7%)

行政法和行政诉讼法 31 1(3.2%) 1(3.2%) 29(93.5%)

民商法 56 5(8.9%) 9(16.1%) 42(75.0%)

民事诉讼法 19 3(15.8%) 1(5.3%) 15(79.0%)

总计 290 39(13.4%) 26(9.0%) 225(77.6%)

    从上表二中可以看出,2013年列入司法考试大纲的法律文件共290件。290件法律中,1995年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在1995年1月1日之前)的法律39件,仅占13.4%;虽在1995年之前通过,但最后一次修改发生在1995年1月1日之后的法律26件,占9.0%; 1995年1月1日之后通过的法律225件,占77.6%。

从1995年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在1995年1月1日之前)的39部法律文件所属的部门法来看,三国法(即国际法、国际私法、国际经济法)所占比例最高(16件,占41%),其次是宪法(9件,占23%)。经济法领域有4件,占10%;民商事审判(民商法和民事诉讼法)领域有8件,占21%;行政审判领域仅有1件,占2.6%,而刑事审判领域则为0件。

    (2)对刑事、民商事和行政三大审判领域183部法律文件通过时间的分析

    对于中国法官来讲,在审理案件中最经常用到的是刑事、民商事和行政这三大审判领域的法律。下面,笔者仍以《国家司法考试大纲(2013)》中刑事审判、民商事审判和行政审判所附的法律文件为研究对象,分别以2000年(表三)和2005年(表四)为分析节点,对其通过时间进行详细分析:

表三:三大审判领域法律文件通过时间统计表(以2000年为分析节点)

部门法名称 法律数量(件) 2000年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在2000年1月1日之前)的法律文件数量及所占比例 虽在2000年1月1日之前通过,但最后一次修改发生在2000年1月1日之后的法律文件数量及所占比例 2000年1月1日之后通过的法律文件数量及所占比例

刑法 54 5(9.3%) 0(0.0%) 49(90.7%)

刑事诉讼法 23 0(0.0%) 2(8.7%) 21(91.3%)

行政法和行政诉讼法 31 7(22.6%) 1(3.2%) 23(74.2%)

民商法 56 9(16.1%) 13(23.2%) 34(60.7%)

民事诉讼法 19 5(26.3%) 1(5.3%) 13(68.4%)

总计 183 26(14.2%) 16(9.3%) 142(76.5%)

    从上表三中可以看出,三大审判领域2013年被列入司法考试大纲的法律文件共183件。183件法律中,2000年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在2000年1月1日之前)的法律26件,仅占14.2%;虽在2000年之前通过,但最后一次修改发生在2000年1月1日之后的法律16件,占9.3%; 2000年1月1日之后通过的法律142件,占76.5%。其中,刑事审判领域中有90%以上的法律文件都是2000年1月1日之后通过的。

表四:三大审判领域法律文件通过时间统计表(以2005年为分析节点)

部门法名称 法律数量(件) 2005年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在2005年1月1日之前)的法律文件数量及所占比例 虽在2005年1月1日之前通过,但最后一次修改发生在2005年1月1日之后的法律文件数量及所占比例 2005年1月1日之后通过的法律文件数量及所占比例

刑法 54 24(44.4%) 0(0.0%) 30 (55.6%)

刑事诉讼法 23 6(26.1%) 3(13.0%) 14(60.9%)

行政法和行政诉讼法 31 17(54.8%) 1(3.2%) 13(41.9%)

民商法 56 20(35.7%) 18(32.1%) 18(32.1%)

民事诉讼法 19 10(52.6%) 1(5.3%) 8(42.1%)

总计 183 77(42.1%) 23(12.6%) 83(45.4%)

    从上表四中可以看出,183件法律中,2005年1月1日之前通过(含最后一次修改发生在2005年1月1日之前)的法律77件,占42.1%;虽在2005年之前通过,但最后一次修改发生在2005年1月1日之后的法律23件,占12.6%; 2005年1月1日之后通过的法律83件,占45.4%。尤其值得注意的是,刑事审判领域中有接近60%的法律文件都是2005年1月1日之后通过的。

    (3)对刑事、民商事和行政三大审判领域核心法律通过时间分析

    ①就刑事审判而言,实体法方面,《刑法》1979年通过,1997年我国对1979年《刑法》进行大规模修订,从原来的192条增加至452个条文,分则中增添了大量新罪名,总则也有很大改变,其修法幅度之大、涉及面之广,基本上等同于制定了一部新法律。1999年至今,我国先后出台八部刑法修正案,共计118条。其中,仅《刑法修正案(八)》(2011年通过)就有50条,是八部刑法修正案中条文最多的。程序法方面,《刑事诉讼法》通过于1979年, 1996年我国对1979年《刑事诉讼法》进行修订,由原来的164条增加至225个条文,对许多问题做出重大修改。2012年3月我国通过《刑事诉讼法修正案》,对《刑事诉讼法》进行第三次修改,修正案共111条,对《刑事诉讼法》的100多个条文进行了修改,同时还增加了66个条文,其修法程度与通过一部新法无异。2012年11月5日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》讨论通过(共计548条),自2013年1月1日起施行,最高人民法院1998年9月2日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(共计367条)同时废止。2012年12月26日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》发布(共计40条),自2013年1月1日起施行,1998年1月19日六部委发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》同时废止。2012年10月16日,最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议对《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》作了第二次修订,修订后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》由原来的468条扩充至708条。尽快学习并熟练掌握新《刑事诉讼法》及其相关司法解释的新精神、新规定,是当前摆在广大刑事审判法官面前的一项非常严峻的挑战。

    ②就民商事审判而言,实体法方面,除《民法通则》(1986年)、《最高院民通意见》(1988年)、《继承法》(1985年)、《最高院继承法意见》(1985年)、《海商法》(1992年)等5部法律文件是在1995年1月1日之前通过外,《合同法》(1999年)、《担保法》(1995年6月)、《婚姻法》(2001年修改)、《物权法》(2007年)、《侵权责任法》(2009年)、《公司法》(2005年最后一次修改)、《企业破产法》(2006年)、《保险法》(2009年修改)等重量级法律文件均是在1995年1月1日之后通过或被修改。程序法方面,虽然我国早在1991年就通过了《民事诉讼法》,但2007年我国对《民事诉讼法》审判监督程序和执行程序部分进行修改。2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,对现行《民事诉讼法》增加了21个条款,修正了48个条款,删除了8个条文。此次《民事诉讼法》修改篇幅比较大,涉及范围广泛,既有对原有内容的修改,比如再审上提一级问题、民事强制措施罚款数额问题等;也增加了一些新制度,比如小额诉讼、公益诉讼、行为保全、虚假诉讼规制、调解协议的司法确认等内容。目前,最高人民法院正在就适用新修订的《民事诉讼法》紧锣密鼓地制定司法解释,按照惯例,新的民诉法司法解释条文数量应该会相当可观(1992年《民事诉讼法若干问题的意见》共320条)。

    ③就行政审判而言,实体法方面,《行政许可法》(2003年)、《行政处罚法》(1996年)、《治安管理处罚法》(2005年通过,2012年修正)、《行政强制法》)2011年)、《行政复议法》(1999年)等基础性行政法律均是在1995年1月1日后通过。程序法方面,虽然《行政诉讼法》是1989年通过,但《国家司法考试大纲(2013)》收录的8个行政诉讼司法解释,除最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》是1999年11月24日通过,2000年3月10施行外,其余7个均是在2002年1月1日之后通过。而且,行政诉讼法修正案已经被列入第十二届全国人大常委会立法计划,并将于2013年进行首次审议。由此,《行政诉讼法修正案》于今明两年通过是大概率事件,届时我国行政审判理念和实践无疑将发生重大改革,从而给行政审判法官带来巨大挑战。

    2.以最高人民法院司法解释为研究对象

    由于我国的许多法律规定比较原则,实践中常常需要由最高人民法院出台司法解释。实际上,目前中国现行有效的司法解释数量和法条规模都要远高于法律。《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等主要法律的司法解释数量甚至几倍于法条本身的数量,以至于某些法律条文实际上被“司法解释”所架空。因此,研究和熟练掌握司法解释,对于法官依法公正审理案件非常重要。笔者以《最高人民法院司法解释全书(2010年权威解释版)》为研究对象,对现行司法解释的通过时间进行详细统计分类,制作了下表五。

表五:现行司法释解(含立法解释)通过时间统计表

审判领域   通过时间统计结果

刑事审判 实体法

    1、全国人大常委会或全国人大法工委颁布的刑事立法解释12件,其中有10件在1997年(含本数,下同)之后颁布。

    2、最高人民法院共发布或联合其它机关共同发布的刑事司法解释113件,其中104件在1997年之后发布。

    3、刑事司法性文件37件,其中29件在1997年之后发布。

程序法 1、刑事诉讼司法解释33件,全部在1997年之后发布。其中仅最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(1998年6月29日)就有367条,比《刑事诉讼法》自身条文还要多142条。六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定(共48条)(1998年1月19日)

    2、刑事诉讼司法性文件32件,其中有7件在1997年之后发布。

民事审判 实体法

    1、民事司法解释97件,其中85件是1995年以后发布。

    2、发布民事司法性文件92件,其中42件是在1995年以后发布,1995年之前发布的司法性文件大多数是最高法院关于个案或者个别法律问题的复函或批复。

程序法(含执行)

    1、民事诉讼司法解释97件,其中90件是1995年以后发布的。

    2、发布民事诉讼司法性文件91件,其中64件是在1995年以后发布。1995年之前发布的司法性文件大多数是最高法院关于个案或者个别法律问题的复函或批复。

行政审判(含国家赔偿) 实体法

    1、行政诉讼司法解释28件,全部在1995年之后发布。其中仅最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(2000年3月10日)就有98条,比《行政诉讼法》自身条文还要多23条。

    2、行政诉讼司法性文件48件,其中24件在1995年之后发布。1995年之前发布的司法性文件大多数是最高法院关于个案或者个别法律问题的复函、答复或批复。

    小结:在中国,大部分法律都是“崭新”的,像《法国民法典》那样有历史积淀的法律在中国根本不存在。   即使对于那些2005年1月1日之后参加工作的法官来讲,其上大学时学习的法律知识到现在也有相当一部分已经过时,更别提那些2000年之前甚至是1995年之前参加工作的法官了。面对“崭新”的法律,一方面,我们需要的是与时俱进、具有超强自学能力的法官,另一方面,我们更需要“崭新”的法官,即从一开始便学习的是最新法律条文,不受“先发劣势”过多困扰的年轻法官。

    (三)中国法官在职学习和培训难以适应现实需要

    打破法官 “先发劣势”的有效办法就是让广大法官们及时更新自身法律知识。一方面,法官们要主动自学,自我提高;另一方面,法院系统要加强对法官的在职教育和培训。遗憾的是,据笔者观察,上述两方面我们做得都不够好。原因如下:

    1.就法官自身而言。一是当前法官队伍没有优胜劣汰机制,法官们缺乏自我学习、自我提高的紧迫感和危机感,大多数法官体味不到主动学习带来的好处;二是目前1995年之前参加法院工作的法官仍然是当前法官队伍的主体,这些人目前都在35岁以上,这个年龄段的人普遍安于现状,忙于交际应酬和享受生活,大多数人己经失去了学习充电的兴趣;三是许多一线法官整日忙于办案,确实没有太多的时间和精力自我提高。

    2.就法院在职培训制度而言。一是现阶段法官在职培训的规模和能力有限,许多培训机会留给了法院领导和各业务庭长,而一线骨干法官参加培训的机会较少; 二是最高院每年通过的司法解释几十部,国家每年都会通过几部与法院工作密切相关的法律,而大多数一线法官平均每年能有一次业务培训机会己算不错,每次培训时间一般两三天。一般来讲,只有通过非常重要的法律或司法解释,国家才会对该审判领域的所有审判人员进行业务培训,而大多数法律和司法解释都要靠法官们自学。而且,即使是最重要的法律或司法解释,由于时间有限,一般也只是讲一些非常重点的核心法律条文,其他大多数条文还是要靠自学。

    (四)人员调整过于随意使法官“先发劣势”雪上加霜

    目前法院系统过于随意的人事调整制度无疑也会使法官们参加在职培训和自我学习提高所取得的成果大打折扣,最典型的就是中国法院的轮岗(又称“双向选择”)制度。在中国,没有“专业化法官”的相关制度设计,所有的法官都被认为是多面手,所有的岗位都能胜任。一个法官前一天还从事民事审判,第二天就可能因为工作需要被调配到刑事审判庭做刑事法官,而该法官之前可能从来没有接触过刑事审判(这一现象在基层法院尤其普遍)。虽然其可能上大学时学习过《刑法》、《刑事诉讼法》,但那都是一二十年前的事情了,而当前许多法律条文已发生变化,许多司法解释当时还没有出台,该法官又从来没有参加过相关的刑事审判培训(因为他之前是民事法官,只参加民事审判的相关培训)。在这种情形下,该法官能否保证其所办刑事案件的质量,可想而知。事实上,当下中国的大多数基层法院,每过几年都要进行大规模的人事调整和人员轮岗,许多法院还实行法官和庭室负责人的双向选择。每当这个时候,就会有不少法官进行跨庭室、甚至是跨审判领域的岗位交流。这种岗位交流,无疑会使得中国法官本来就面临的“先发劣势”变得更加明显和突出。

    三、中外法官“先发劣势”之比较

    国外法官同样也存在“先发劣势”问题,但中国法官在“先发劣势”方面的表现要比大多数西方发达国家法官显得更为明显和突出,主要原因在于以下四个方面:

    (一)国外法官的专业素养普遍较高。国外法官一般均经过严格、系统、规范的大学法律专业理论学习和任前的法律实务培训,普遍具有较为深厚的法学理论功底和扎实的综合人文素养,自我学习、自我提高能力普遍较强。一旦法律作出修改,其能够在较短时间内予以理解和掌握。相比而言,中国法官,尤其是广大基层法院法官,相当一部分没有经过系统的、专业化的全日制法律专业教育,其第一学历多为中专、高中、甚至初中,虽然绝大多数法官后来取得在职本科学历,但含金量偏低。大多数法官的法学理论功底薄弱,自学能力不足,对法律修改的适应性不强。

    (二)国外法律的稳定性普遍较强。大多数西方发达国家的法律一般都能保持相当时间的稳定,很多法律实施至今甚至己有上百年历史了。比如,《法国民法典》1804年颁布实施,至今已有200多个年头,其间除个别条文被修改外,绝大多数条文仍保持立法时的原貌且适用至今。《德国民法典》(1896年通过,1900年生效)、《日本民法典》(1898年生效)等亦是如此。法律的稳定不但有利于维护整个社会秩序的稳定,而且对法官来讲也是一种福气。法官不必要再花大量时间去学习钻研新通过的法律,而可以将主要精力放在对现有法律条文及相关经典案例的深入研究上,这无疑有助于其案件审理质量的提升。试想,在法国,假如一个民事法官在他30多岁刚当上法官时就适用《法国民法典》,现在他60多岁了,适用的仍然是那部基本相同的民法典。这部民法典其上大学时学习过,且陪伴其法官生涯整整三十多年,30年的办案生涯使其想不成为法律专家都难。而中国法官则没有这种福气,一方面,是因为中国法律绝大多数是1995年之后通过的,而中国大部分法官是1995年之前进入法院工作的,一些法律在其上大学时还没有制定出来,根本没有机会学习。另一方面,中国法律变化较快,法官上大学时学习的法学理论和法律条文,可能过不了几年就会被修改甚至废止。

    (三)国外立法的精细度普遍较高。国外法律在制定时一般力求精细化,逻辑缜密、结构严谨,同时特别注重细节和法条的可操作性——这也是国外法律条文数量一般较多的原因。比如,《法国民法典》2281条,《德国民法典》2385条,《日本民法典》1044条,而我国的《民法通则》仅有156条。再如,目前《德国民事诉讼法》共计1109条,而我国2012年修改后的《民事诉讼法》也仅有284条,仅相当于前者的四分之一。近二三十年来,中国的立法者们经常采用的是一种粗线条的“简笔画”立法风格,即在全国人大及其常委会在制定法律时仅仅构建一种制度框架,至于法律实施中的一些具体细节问题,则是留给国务院和最高人民法院以行政法规或者司法解释的形式去加以细化和完善。比如,在我国,《民法通则》(156条)、《物权法》(247条)、《合同法》(428条)、《担保法》(96条)、《侵权责任法》(92条)、《婚姻法》(51条)、《继承法》(37条)、《收养法》(34条)等七部法律是构成民法典的主要法律文件,上述七部法律共计1141条,9万余字,平均每个法律条文约80字。而《德国民法典》有2385条,50万字左右(中译本),平均每个法律条文约210字。

    由于法律规定的过于原则和简练,最高人民法院不得不出台大量的司法解释以增加法律的可操作性,统一法律适用。实际上,我国的司法解释无论是相对数(法律文件数量)还是绝对数(法条数量),都要远高于法律本身的数量。由于中国的司法解释数量宠杂且很不系统,其对某一具体法律问题的规定可能散见于若干部不同的司法解释文件中,从而给法官学习、查找和适用法律带来了一些障碍和困难。而在国外,最高法院普遍没有出台司法解释的权力,其对法律的理解只能体现在法官针对个案所作的判决之中。由此,法官仅需要学习立法机关制定的法律即可。

    (四)国外的修法技术水平优于我国。我们要清醒地看到,国外的法律也会随着社会的变化而不断地被修改。比如,《德国民法典》1896年8月18日由德皇威廉二世公布,并于1900年1月1日开始生效实施。《德国民法典》通过它在20世纪不惜一切代价所进行的150多次的修订,表明了其作为德国私法中心法典的地位。即使这样,由于各国主要法典法律条文数量一般达上千条,其法典中的绝大多数条文仍然能够保持立法时的原状。比如,《德国民法典》从1900年1月1日实施到1998年6月29日共经历141次修改,其中修改幅度不超过3个法律条文的有84次,占60%(多是附带性修改);修改幅度超过20个法律条文的18次,仅占13%。日本民法典自1898年实施以来历经了百年沧桑,在这期间,日本的经济、政治社会都发生了显着的变化,但是在民法典中除了亲属法、继承法以外,法典的其他部分没有经过大的修改。而中国由于社会经济发展迅速,加之改革开放之初立法技术落后,法律每隔一段时间就会被大修一次。

在修法技术方面,国外不同于我国之处主要表现在以下两个方面:

    1.内容修改方面。虽然国外偶尔也会对核心法典进行大规模的系统修改,但这是低概率事件。整体来讲,西方发达国家大多数时候采取的是“附带性”的修法模式,而我国的修法模式是“专门性”的修法模式。即对法律的修改均是以《ⅩⅩ法修正案》或者《对ⅩⅩ法进行修改的决定》的形式进行的,在对A法进行修改时,绝对不会直接涉及B法中的条文,假如A法对B法中的某些条文进行了实质性修改,则B法随后会被提上修法日程而作相应修改。在B法修改之前,适用“新法优于旧法”原则,B法中的相关条文因与A法冲突而被默示废止。比如,我国《物权法》第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”而究竞哪些条文因与新法冲突而应被废止,新法中并不明示。司法解释的修改亦是如此,我国最高法院没有对司法解释进行明示修改的习惯,其一般采用新司法解释取代旧司法解释的模式。因此,我国司法解释中出现频率最高的一句话是:“本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。”而究竞哪些条文因与新解释冲突而应被废止,新的司法解释文本中并不明示。

我国的“专门性”的修法模式虽然使法律修改显得更为严肃和认真,更有助于实现法律的形式美,但整体而言,国外的修法模式优势更加明显:其一,国外的修法模式是从“根”上解决问题,因此可以避免法律的连环修改;其二,国外对法律的修改可以在制订相关新法时附带完成,从而易化了修法的启动程序,确保法律的即使很小的漏洞都能够得到及时修改;而在“专门性”修法模式下,由于法律修改启动程序较为严苛,一些已被它法修改的法律条文长期得不到及时修正的现象较为普遍。比较明显的例证是,我国《物权法》对《担保法》的修改之处甚多,但《物权法》现已通过数年,《担保法》仍未被提上修法日程,导致一部生效的法律中存在着过多的被默示废止条款,有损法律的严肃性和权威性。三是在“附带性”修法模式下,几乎没有“新法优于旧法”原则的用武之地。因为立法者们从来不制订与旧法相冲突的规则,而是直接通过新法对旧法中的过时规则作出修改,从而确保了法律之间的协调、统一。在这种模式下,法官们只要确保手中的法律是最新公布的法律文本,便不用担心法律中有被默示废止的法律条文,从而极大地方便法官学习、查找和适用法律。而在我国“专门性”修法模式下,由于前法修改后后法并不都能够得到及时修改,导致一些生效的法律文本(或司法解释)中存在着大量被默示废止的条文。而究竟哪些条文是已被默示废止的条文,理论界和实务界可能还会有不同的理解,从而给法律学习和适用法律造成极大的障碍,加剧了中国法官的“先发劣势”。

    2.序号编排方面。大陆法系国家修改法律时,常采用“固化序号删加式”的条文序号整理方法。所谓“固化序号删加式”,是指在法律修改时,对所修改法律的原有条文序号不做更动,如果有删除的条文,就在保持其上下条文序号不动的前提下,明确标识该删除条文“已删除”,如某法律第7条被删除,就在第7条序号旁注明该条“已删除”,其第6条以上与第8条以下的各个条文序号均保持原状;如果有增加的条文,就在所修改法律中规定事项最接近的条文之后加入该条文,而该条文之上或之下的原有条文序号保持不变,如某法律修改时在第18条之后增加一条,就直接将该新增条文加在第18条之后,以“第18条之一”标识该条文序号,原有第19条及以下各个条文序号均保持原状。正因为如此,《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》等虽历经百年,经过大大小小多次修改,但其法典条文数量却始终不变。而我国在修法时一般采取“全部条文重排式”。所谓“全部条文重排式”,是指在法律修改时,只要对所修改法律的既有条文进行了删除或在既有条文之外增加了新的条文,就将该法律的所有条文进行重新排序,重新建构该法律条文从第一条到最后一条依次顺序的完整序目。相较于“全部条文重排式”,“固化序号删加式”的优势在于:(1)在修改法律时,可以避免对相关法律制度不必要的连锁修改(单纯对法条序号的修改),降低法律的修改成本。(2)法律一旦被修改,则先前出台关于该法的司法解释将不可避免的出现法条序号指引错误,而我国又没有修改司法解释的传统,从而会对司法解释的规范性和严肃性带来不可逆转的损害。(3)可以减少对既有法学文献的阅读障碍,有助于维持法学研究智力成果的持续利用。

    四、逐步打破中国法官“先发劣势”的几点建议

    一是建立法官的优胜劣汰机制,增强广大法官学习法律的紧迫感和危机感,调动主动学习的积极性。具体措施:现行法院队伍中所有没有通过司法资格考试的法官应在3年之内通过考试,否则就解除其法官职务,自动变为法官助理。

    二是改革法官等级制度。要真正拉开不同等级法官之间的工资待遇,法官每晋升一个等级,工资待遇要至少提升10%,这样才能使法官们真正重视法官等级;要建立严格的法官等级晋升制度,法官晋升等级要经过严格的法律专业知识考试,其中近年来最新通过的法律和司法解释应为必考内容,要提高考试的难度,适当确定考试不合格人员的比例,确保那些不注重学习,不及时更新法律知识的人被淘汰。

三是不断为法官队伍补充新鲜血液。由于当前的法律学习者由于一开始便接触最新的法律理念和法律条文,因此不存在“先发劣势”。因此,建议全国法院系统继续扩大现有人员招录规模,完善招录方式,将那些通过国家司法考试、受过正规、系统法律专业知识训练的优秀法律人才吸收到法院队伍中来,尽早实现法官队伍的更新换代。

    四是建立专业化法官队伍,废除法院现行的不同审判领域间的法官轮岗和双向选择制度,确保每一名法官都能发挥自己的专业特长。

    五是建立司法资格证有效期制度,倒逼法律人主动学习。目前我国的司法资格证没有有效期,终身有效,这与我国法律频繁被修改、新法不断制定出来的现实国情是不相匹配的,它使那些不注重新法学习、知识结构早已跟不上形势要求的法律人得不到及时淘汰。因此,建议确定司法资格证有效期为10年,过期自动作废。若想重新取得司法资格证,需要通过司法资格续期考试,续期考试以最近十年通过的法律法规、司法解释为主要考试内容。

    六是鼓励50岁以上年长法官提前退休。最近几年,延迟法官退休年龄的呼声甚器尘上,一些人大代表、政协委员、知名学者、法院系统高官纷纷上书或建言,建议延迟法官的退休年龄。基于中国法官的“先发劣势”,笔者不但不赞成延迟法官退休年龄,相反,笔者认为应当制定鼓励法官提前退休的政策,让那些已不再适应法律法规日新月异变化的那些老法官们及时退出历史舞台,给更多的接受过正规法律专业知识教育、具有“后发优势”的年轻人腾位子。但对于那些能够通过司法资格考试的50岁以上法官,说明他们不但有丰富的审判经验,而且平时注重学习,及时更新自身知识结构,是真正的审判精英,对这些法官可以制定一系列优惠政策鼓励他们延迟退休,充分做到“人尽其才、人尽其用”。

    七是借鉴国外较为先进的立法和修法模式。首先要提升立法的精细化水平,在做到法律逻辑缜密、结构严谨的同时,更加注重法条的细节和的可操作性,逐步压缩出台司法解释的空间;其次要学习借鉴“附带性”的修法模式和“固化序号删加式”的条文排列模式,在制订新法时可视情况对相关法律直接作出修改,尽量减少法律之间的冲突和对相关法律制度不必要的连锁修改,方便法官学习和适用法律。

责任编辑:郑州法院网编辑 刘花瑞    


 

 

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